MERCADO IMOBILIÁRIO E O “DIREITO DE ACRESCER”

O DIREITO DE ACRESCER:
ART. 551 do Código Civil
João Pedro Lamana Paiva[1]
Conceito
O Direito de Acrescer é o pleno direito da integralidade da propriedade ao cônjuge sobrevivo de um bem doado aos cônjuges ou apenas a um deles (regime da comunhão universal), desde que o doador não haja fixado a parcela de cada um ou gravado com cláusula de incomunicabilidade.
Requisitos
Doação sem que o doador determine a parcela de cada um (art. 551, “caput” do CC).
Doação comum, ou seja, a ambos os cônjuges ou doação a um dos consortes casados pelo regime da comunhão universal de bens;
Morte de um dos donatários;
Portanto, estende-se o direito à integralidade da propriedade ao cônjuge, desde que:
As parcelas não tenham sido determinadas pelo doador;
Não tenha sido gravada com a cláusula de incomunicabilidade.
A doação tenha contemplado ambos, ou a um deles, quando o regime de bens seja da comunhão universal;
Se o regime for o da comunhão universal, ainda que a doação seja feita apenas para um dos consortes, o direito de acrescer subsiste na morte do donatário, ao cônjuge sobrevivo.
Doação conjuntiva – Donatário casado no regime de comunhão de bens – Falecimento – Subsistência integral daquela para a viúva – Averbação do fato mediante certidão de óbito – Inteligência do art. 1.178, parágrafo único, do CC e aplicação do art. 246 da Lei 6.015/73(hoje, o artigo do Código Civil/2002 é o 551).(Apelação Cível 441-0, São Paulo, apte.: Ministério Público, apda.: Maria de Oliveira Medeiros, 1981, RDI 2/98)
O Direito de Acrescer independe do regime de bens adotado no matrimônio pelos donatários, quando se trata de doação comum.
FRANCISCO REZENDE: “Para a aplicação de tal instituto, pouco importa o regime de bens adotado no casamento pelos donatários, pois o que se pretende preservar é a vontade do doador, e não a opção pelo regime de bens feita pelos cônjuges.” (REZENDE, BE2691, de 10 de outubro de 2006.)
Pablo Stolze: “a esse respeito já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, acertadamente, que a comunicabilidade do bem doado somente se verificará se o benefício tocou a ambos os cônjuges ou se tal extensão da liberalidade decorreu do regime de bens aplicável:” (Herance Filho, BE3165, de 17 de outubro de 2007.
ANTONIO HERANCE FILHO: Segundo o Autor, a consagração do direito de acrescer, quando o doador doou apenas para um dos cônjuges, no caso do regime da comunhão universal não é a melhor orientação, porque esta não foi a vontade do doador e, sendo doação um contrato deve ser interpretado pelos princípios contratuais.
O direito de acrescer na doação a marido e mulher é regra de exceção, portanto, deve ser interpretada de modo restritivo, razão que desautoriza o alargamento de sua aplicação. [2]
·        INCIDÊNCIA DO ARTIGO 114 DO CC.
Não sendo marido e mulherè O direito de acrescer deve estar expresso no contrato. [3]
·        As parcelas que compete aos consortes não podem estar determinadas.
·        Se o doador determinar, presume-se que este no ato de liberalidade, afastou o direito de acrescer.
EXEMPLO:
(…) como donatários A, B e C, distribuído da seguinte forma: ao A, caberá 40% do imóvel, ao B, 30% do imóvel e ao C, 30% do imóvel.
Nesse caso, não há aplicação do Direito de Acrescer.
Outro caso:
Doação feita por pessoa (casada pelo regime de comunhão universal de bens) doa metade de seus bens disponíveis a dois irmãos, destinando a cada um dos quinhões determinados na proporção de (50%) cinqüenta por cento.
Ambos os donatários eram casados.
Falece um dos donatários antes do doador …
A quem cabe a quota de 50 %?
a.    A viúva do falecido?
b.    Ao irmão, proprietário dos outros 50 %?
c.     Aos herdeiros do de cujus?
A viúva?
Só caberá o direito de acrescer, se casada pelo regime da comunhão universal de bens.
Ao irmão?
Não há o direito de acrescer, pois o doador deixou seus bens disponíveis na proporção de 50% (cinqüenta por cento), determinando  a quota parte de cada um.
A resposta correta é:aos herdeiros
DIREITO DE ACRESCER E O REGISTRO DE IMÓVEIS
Assim, se há o direito de acrescer:
O bem em questão não deve ser inventariado, pois subsiste em sua integralidade ao consorte.
O cônjuge sobrevivo deverá requerer ao RI, a averbação do óbito de seu consorte na matrícula do imóvel, juntando certidão de óbito, bem como a guia de recolhimento, isenção, imunidade ou não-incidência passada pela Órgão Fazendário.
No fólio real, deve ser esclarecido que subsiste a integralidade do bem a Fulano(a) de Tal, viúvo(a), pelo instituo do Direito de Acrescer, nos termos do artigo 551, parágrafo único.
Washington de Barros:
“se os beneficiários são marido e mulher, a regra é o direito de acrescer; a doação subsiste, na totalidade, para o cônjuge sobrevivente (art. 551, parágrafo único). Trata-se de dispositivo cuja aplicação é freqüentemente olvidada, não sendo rarover-se, na prática, inventário e partilha do bem doado, quando, pela regra referida, este estaria excluído do acervo hereditário, por ter acrescido à do sobrevivente a quota do cônjuge falecido.”
Imposto de Transmissão (ITCD)
José Ribeiro, advogado, consultor jurídico da Anoreg do Paraná, em seu artigo “Aspectos práticos sobre a doação de imóvel”, entende que se incorpora ao patrimônio da pessoa sobrevivente a parte ideal, correspondente a 50% do bem imóvel, sendo, neste caso, devido o imposto de transmissão.
No caso, seria devido o ITCD, por ser uma aquisição não onerosa. Entretanto, desconheço legislação estadual que preveja para tal tipo a hipótese de incidência tributária. O direito de acrescer, assim, não é previsto em lei como fato gerador do imposto de transmissão. (Francisco Rezende, BE 2691).
Nesse sentido, a jurisprudência já se manifestou:
A doação ‘subsistirá’ – preceitua a lei – isto é, manter-se-á, conservará sua força, sem se cogitar de sucessão. A parte do cônjuge morto não se transmite ao sobrevivo, mas subsiste na integralidade.” (Apelação Cível 1.210-0, São José do Rio Preto, apte.: Isaura Maria Pires, apdo.: Oficial do 2° Cartório de Registro dc Imóveis, 1979, RT 559/109)
Se considerarmos que não há transferência, é afastada a incidência do ITCD.
RS, também não há previsão, podendo ser considerado caso de imunidade, isenção ou não-incidência.
Alerto que quem vai apreciar se há ou não ITCD é o Órgão Fazendário.
Antonio Herance Filho: O Direito de Acrescer, que por caracterizar a transmissão de bem, é conceito abstrato que encontra na legislação tributária classificação como hipótese de incidência. Com o falecimento de um dos dois cônjuges (donatários) ocorre o fato gerador do imposto incidente sobre a transmissão “causa mortis”, previsto no art. 155, inciso I, da Constituição Federal, cuja competência pertence aos Estados e ao Distrito Federal (…) É dever de o Registrador exigir o pagamento do imposto sobre a transmissão “causa mortis”, seja do(s) herdeiro(s), seja do cônjuge sobrevivo, conforme o caso, porque as duas formas de transmissão fazem surgir o fato gerador do imposto, salvo se a hipótese fizer parte de lista (taxativa) das isenções dadas pela legislação do Estado de situação do imóvel.
Segundo o mesmo autor, analisando a legislação paulista, na doação conjuntiva, sem parcela determinada, seria possível considerável separadamente cada parcela.
“O Estado de São Paulo, onde a legislação do imposto de transmissão por doação apresenta hipótese de isenção que leva em conta o valor da liberalidade em relação a cada donatário…ou seja, se o valor destinado a cada donatário for inferior ao limite fixado, ainda que o total do imóvel lhe seja superior, a regra de isenção poderá, sim, ser aplicada.
No RS, o Direito de Acrescer no usufruto tem previsão tributária:
NA DATA DA MORTE DE UM DOS USUFRUTUÁRIOS, NO CASO DE USUFRUTO SIMULTÂNEO EM QUE TENHA SIDO ESTIPULADO O DIREITO DE ACRESCER AO USUFRUTUÁRIO SOBREVIVENTE; (ACRESCENTADO PELO ART. 3º, I, “B”, DA LEI 12.741, DE 05/07/07. (DOE 06/07/07)Art. 1.411, “in fine”, do Código Civil.
Caberia por analogia exigir o pagamento do ITCD no direito de acrescer do artigo 551?
A violação do direito de acrescer torna  o ato nulo ou anulável?
Francisco Rezende, entende que o ato é nulo, portanto:
a.    Viola ordem pública
b.    Pode ser argüido a qualquer tempo;
c.     Não produz efeitos;
d.    Não necessita de impugnação; é de apreciação oficiosa (não precisa ser alegada);
e.    Não convalesce com o tempo.
f.      Não podendo ser registrado;
g.    Para dar suporte jurídico a sua tese, compara a situação com a venda da integralidade do bem por apenas um dos condômino.
ANULÁVEL:
Leonardo Brandelli:
“Dado o caráter absolutório da origem judicial do título, os Cartórios de Registro de Imóveis não podem exigir aplicação do referido dispositivo ou mesmo negar a prática dos atos dele decorrentes(…) não cabe ao Oficial exigir que este ou aquele bem esteja excluído da partilha, assim como não pode exigir que outro seja nela incluído. Tais questões, presume-se, foram já examinadas no processo judicial de inventário. A discussão, portanto, deve ser colocada tão-somente em termos de registro.”

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